Paradigma del Derecho Ambiental

“Teoría de la Decisión Judicial Fundamentos de Derecho” de la autoría del Ministro de la Corte Suprema de Argentina, Señor Doctor Ricardo Luis Lorenzetti “Articulo El Paradigma Ambiental”

EL PARADIGMA AMBIENTAL
El paradigma ambiental es el más novedoso, ya que aún está en proceso de maduración, pero tal vez sea la más profunda transformación que se produzca en los próximos años1. Nos concentraremos en la teoría legal y solamente en cuanto influye sobre la argumentación jurídica, y por ello es que resaltaremos su carácter de metavalor, ya que condiciona el modus operandi de los demás modos argumentativos.

El surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido un redimensionamiento de nuestro modo de examinar el Derecho, puesto que incide en la fase de planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no suscita una mutación solamente disciplinaria sino epistemológica. Desde el punto de vista jurídico es un problema descodificante porque impacta sobre el orden legal existente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello, profundamente herético. Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas características. Por ello nos parece de interés indicar la existencia de un paradigma ambiental, que actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sistémica y con los enfoques holísticos.

I. Relación con los otros paradigmas

Hemos descripto los siguientes paradigmas: el acceso a los bienes primarios, el protectorio, el colectivo, el consecuencialista, el Estado de Derecho Constitucional. Su característica de origen es que han surgido basándose, fundamentalmente, en la igualdad y en la libertad del individuo. En todos ellos hemos señalado que hay un metavalor, que es la libertad, en el sentido de que la función de armonización consiste en tratar de lograr la convivencia de visiones diferentes del mundo. En ese contexto el ambiente es reconocido a partir de problemas del individuo. En el caso del paradigma colectivo, se parte de la acción individual para reconocer fenómenos que son diferentes y se abre las puertas a la acción colectiva y a los bienes supraindividuales, y por lo tanto a la relevancia jurídica del ambiente. El paradigma consecuencialista, al tratar de enlazar los derechos individuales con los problemas sociales, se construye en un puente de diálogo entre ambas categorías.

El paradigma ambiental, en cambio, reconoce como sujeto a la naturaleza, que es algo que resultó impensable a lo largo de la historia. El ambientalista reconoce que la naturaleza está en peligro y está dispuesto a limitar los derechos individuales, y por lo tanto transita un camino inverso a los anteriores, ya que parte de lo colectivo para llegar a lo individual.

Por ello el paradigma ambiental también opera como un metavalor, en el sentido de que, al igual que la libertad, es un principio organizativo de todos los demás.

Las principales características son las siguientes:

Señala que el Derecho se ha construido a partir del individuo y por lo tanto es “antropocéntrico”, de manera que hay que cambiar esa visión, evolucionando hacia concepciones “geocéntricas”, que tengan por sujeto a la naturaleza.

Sostiene un nuevo escenario de conflictos, entre bienes pertenecientes a la esfera colectiva (ambiente) e individuales, dando preeminencia a los primeros.

Los derechos individuales tienen una función ambiental.

El derecho de dominio encuentra una limitación en la tutela del ambiente, ya que no es sustentable la permanencia de un modelo dominial que no lo tenga en cuenta.

También el consumo debe ser adecuado a paradigmas sustentables en materia ambiental.

Se basa en una concepción “holística”, es decir que todo tiene una interrelación que debe ser respetada, tanto en la naturaleza, como en el Derecho mismo. Ello es diferente de la unilateralidad que ha caracterizado al pensamiento occidental que se enfoca habitualmente en el análisis de una cuestión, prescindiendo del contexto.

Es un metavalor, ya que opera en el sustrato de las demás cuestiones y de otros paradigmas que se ven condicionados por el hecho de adoptar o no el paradigma ambiental.

II. Relación con el Derecho del ambiente

La cuestión ambiental puede ser comprendida de modos diversos:

Derecho de los recursos naturales: es una especialidad dentro de las diversas ramas del conocimiento jurídico, como una suerte de versión más amplia del Derecho de los Derechos Reales y que desarrolla la legislación sobre aguas, aire, suelo, flora, fauna, etcétera.

Derecho del ambiente: en este caso se trata de la influencia que el ambiente ejerce sobre las diversas disciplinas jurídicas. Actualmente, en cada una de ellas hay un capítulo destinado al tema: Derecho Administrativo Ambiental, Derecho Laboral Ambiental, Derecho Civil Ambiental, Derecho Constitucional Ambiental, etcétera. En este enfoque se sigue el orden de cada disciplina, y se agrega un capítulo sobre el ambiente, de modo tal que uno no deja de ser constitucionalista, o civilista, y trata de trasladar categorías propias del modelo tradicional a una nueva cuestión.

Análisis interdisciplinario: en este abordaje se estudian problemas, para cuyo análisis se convocan varias disciplinas. Por ejemplo, se analiza la deforestación desde el punto de vida económico, biológico, jurídico. A diferencia de los supuestos anteriores, no son las disciplinas las que moldean el objeto, sino que es el problema el que convoca a las disciplinas con un poco más de libertad.

Paradigma ambiental: en este caso el ambiente no es el sujeto pasivo de la regulación, sino que influye sobre ésta, la condiciona y hasta la domina confiriéndole su propia característica.

El aspecto paradigmático es el más relevante y el de mayor impacto en el mundo jurídico actual, por ello nos concentraremos en mostrar algunos aspectos, necesariamente breves dentro del plan de esta obra2.

III. Relación con la Ética: las bases morales de la sociedad

El problema ambiental introduce un nuevo principio ético que es altamente problemático en tanto colisiona con las costumbres tradicionales en la materia. Ibsen, dramaturgo noruego, escribió en 1882 la obra El enemigo del pueblo, que plantea el problema de modo contundente. Un médico de un balneario comprueba que las aguas están contaminadas por la derivación de líquidos cloacales; en el primer acto se le rinden honores por el aporte realizado a la comunidad; posteriormente, al saber que había que cerrar el balneario, única fuente de ingresos del pueblo, reaccionan los propietarios, los trabajadores, la prensa, el intendente, y todo concluye en el último acto con una asamblea en la que lo declaran “enemigo del pueblo”. El doctor Stockmann hace dos descubrimientos: el primero es que el balneario estaba fundado sobre bases pestilentes y enfermizas; el segundo es que la sociedad estaba fundada también sobre bases pestilentes y enfermizas.

La tutela del ambiente requiere decisiones complejas en el plano de los valores y la Ética, y asistimos a un formidable debate mundial sobre conflictos entre desarrollo y ambiente.

IV. Relación con la empresa: externalidades negativas

En este aspecto el paradigma ambiental introduce un cambio importantísimo, que repercute sobre la teoría de la empresa y sobre el análisis económico.

Lo que ocurre es que, históricamente, se subsidió el desarrollo económico, ya que los costos ambientales se consideraron externalidades negativas que debían ser soportadas por la sociedad. Como consecuencia de este principio, las empresas cuyas actividades contaminan no toman en cuenta estos costos, pues son transferidos a otras personas o a la comunidad en su conjunto, recibiendo sólo el beneficio por su actividad. Al externalizar estos costos no tienen incentivos en reducir el nivel de polución que causan con la producción de bienes y servicios rentables.

El gran cambio se produce cuando se “internalizan” esos costos, porque la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se ve claramente en las indemnizaciones por daños ambientales que deben pagar las empresas, pero también en las exigencias de transformación de los mecanismos de producción de bienes, obligándolas a incorporar nuevas tecnologías “limpias” cuyo costo deben soportar.

Se construye así un nuevo modelo de relación entre la empresa y la sociedad en relación a las externalidades, altamente complejo y conflictivo.

V. Nuevas categorías jurídicas

El paradigma ambiental introduce nuevas categorías jurídicas en casi todos los aspectos, como por ejemplo:

Bienes jurídicos: el ambiente como macrobien y los microbienes ambientales son nuevos bienes jurídicos tutelados.

Sujetos: además de la proliferación de acciones concedidas a las organizaciones no gubernamentales y los individuos, surgen nuevos sujetos como “las generaciones futuras”. La temática ambiental es intergeneracional, sus verdaderos beneficiarios todavía no han nacido3.

Instrumentos: el problema de la eficacia es central en este tema y surgen por ello nuevos instrumentos: mecanismos de mercado, la etiqueta verde, la auditoría ambiental, el estudio de impacto ambiental4, etcétera.

Obligaciones: por ejemplo, la de dar un destino ambiental a los productos utilizados por terceros.

VI. Concepto jurídico del ambiente

1) Definiciones materiales y formales

La definición jurídica del ambiente es compleja5.

Una primera tendencia incluye sólo a los bienes naturales. Ello ha dado lugar a distingos entre éstos y los culturales, siendo los primeros los que no cuentan con la intervención del hombre. Con este fundamento se ha desarrollado un capítulo referido al resarcimiento del daño a los recursos naturales –resource damage6–. Otras nociones amplían el concepto incluyendo también a los bienes culturales, como el patrimonio histórico. Otra versión más extensa abarca problemas de política social, como la pobreza o la vivienda y la calidad de vida en general. Finalmente, otros concluyen en el concepto de calidad de vida, como comprensivo del conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre7. Se señala que el objetivo fundamental de la normativa ambiental es lograr y mantener la calidad de vida8.

La Constitución argentina se inclina por la tesis amplia. En tal sentido considera objeto de protección los recursos naturales, el patrimonio natural y cultural (art. 41, seg. parte).

Luego de esta breve referencia, podríamos distinguir entre definiciones materiales, que toman en cuenta un catálogo más o menos amplio de bienes, y otras formales, que aluden directamente al principio organizativo del paradigma ambiental. Un ejemplo claro es la ley brasileña (6938/81, art. 3º, I) cuando dice que “entiende por medio ambiente el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden física, química y biológicas, que permite regir la vida en todas sus formas”. No se menciona directamente un tipo de bienes sino al sistema organizado que posibilita la vida. El mismo criterio guía la definición de daño ambiental en la Ley General del Ambiente argentina (25.675, art. 27) que establece: “Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

De este catálogo surge una concepción amplia del ambiente, como macrobien y como microbien9: el primero es constituido por el medio ambiente global y “microbienes”, que son sus partes: la atmósfera, las aguas, la fauna, la flora, la biodiversidad, el paisaje.

El ambiente como bien colectivo participa de sus características, que tratamos al examinar el paradigma colectivo.

2) Definiciones complejas: el paisaje

Un buen ejemplo de las dificultades que se presentan es la definición jurídica del paisaje.
En primer lugar es importante señalar que se ha vuelto una cuestión jurídicamente relevante. Tradicionalmente ha pasado inadvertido para la ciencia del Derecho hasta que comenzó a sufrir alteraciones graves que trasladaron a primer plano la necesidad de su tutela. La actividad humana interfiere constantemente con el paisaje: la extensión incontrolada de la urbanización, la expansión de la publicidad en los ambientes urbanos y rurales, las infraestructuras de transporte (rutas, autopistas, puentes, etc.), la simplificación de los paisajes agrarios, la explotación salvaje del suelo, el abandono en las explotaciones minerales, el turismo y toda la infraestructura hotelera. El paisaje es extremadamente vulnerable, ya que está en un delicado equilibrio ecológico. La jurisprudencia argentina registra varios casos en relación a este tema: la urbanización de un parque afectando su estética10, la construcción de un muro que impide ver el mar11, el tendido de cables que afecta el paisaje de la montaña12.

En segundo lugar, si bien se ha intentado definirlo y se ha elaborado una directiva europea para su protección, las dificultades de esta tarea no son menores. En este sentido se ha dicho que “paisaje” es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos y de sus interrelaciones13.

Ello implica destacar algunos elementos:

Es natural y cultural14. En un paisaje urbano como, por ejemplo, un monumento histórico, encontramos claramente un aspecto físico y otro simbólico. En un paisaje campestre hay una faceta física y también una cultural, constituida por el modo en que la comunidad lo aprecia. Este modo es un problema de interpretación, ya que la cosa “en sí” varía conforme a las interpretaciones, a las diferentes lecturas que cada individuo o comunidad hace de él. Por esta razón, ese paisaje rural tendrá una significación religiosa para algunos, para otros estará vinculada a sus tradiciones, o a sus costumbres.

Es cambiante y vinculado al contexto. Tradicionalmente se piensa en términos de “parte” de una totalidad, y con esa categoría se encara la noción del paisaje. Lo que sucede es que se trata de conceptos estáticos, y el paisaje es dinámico, cambia constantemente, no es una parte que pueda ser aislada, sino plenamente integrada al ambiente y absolutamente relacional.

Es objetivo y subjetivo. En todo paisaje están los aspectos físicos y los vinculados a los sujetos que observan el paisaje. Ellos son los que reciben directamente los efectos de las obras y, por tanto, los que sufren las consecuencias, y en cierto modo crean “el paisaje” mediante su interpretación. Ambos aspectos cambian constantemente: los vínculos físicos reciben influencias de todo tipo y mudan internamente en sus relaciones; el elemento subjetivo también muda, tanto en la medida de los sujetos actuales, pasados y futuros que lo observan.

Es de difícil delimitación en base a las categorías de espacio y tiempo. El paisaje no se ajusta a las categorías de lugar y es reacio a los límites, ¿dónde comienza y termina el paisaje? También se ajusta poco a los límites de tiempo: ¿es igual en el presente que en el pasado? Es evidente que el paisaje cambia constantemente, como bien lo demostraron los pintores impresionistas.

Es una construcción social15. Tradicionalmente, el paisaje era observado como una imagen objetiva a conservar, una curiosidad natural. La concepción social del paisaje tiene un fundamento ético y valorativo, es un juicio de valor. Hay un rechazo de la política intervencionista en la creación del paisaje, para dejar paso a la interacción del individuo con el territorio, predicándose una permanente “democratización” del paisaje. El paisaje es un elemento fundamental en la calidad de vida y en la creación de identidad individual y comunitaria.

VII. Principios jurídicos estructurantes

Al estudiar los principios jurídicos hemos señalado que en la materia ambiental son “estructurantes” ya que su característica es influir sobre la organización del sistema jurídico dándole una nueva estructura. A modo de ejemplo pueden citarse los siguientes casos16:

Principio de prevención: un buen ejemplo es el principio de prevención que cambió el orden en materia de responsabilidad civil en la que, tradicionalmente, el individuo puede elegir entre la indemnización o la restitución de las cosas al estado anterior (art. 1083, Cód. Civ.). En materia ambiental ello no es posible: primero la prevención, luego la recomposición y finalmente la compensación. Ello se debe a que el ambiente no es un bien jurídico monetizable, es decir, no tiene un valor de mercado fácilmente identificable y su destrucción debe ser evitada para garantizar el goce de las generaciones futuras.

Principio de precaución: otro ejemplo es el principio de precaución que establece que en caso de peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. El fundamento es la tutela de anticipación17 que apunta a evitar el daño. Pero el cambio trascendental se da ante la falta de certeza, supuesto en el que, tradicionalmente, no hay acción debido a que deben probarse el nexo causal y la amenaza de daño para que la tutela inhibitoria sustancial sea procedente. En cambio, en la materia ambiental, el principio modifica la regla e invierte la carga demostrativa.

Principio de congruencia: otro ejemplo claro es el denominado principio de congruencia, que se refiere al ordenamiento legal y al sistema de jerarquías. En la recepción legal argentina (ley 25.675, art. 4º), la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijados en la ley; en caso de que así no fuere, este principio prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. Es decir que la tutela ambiental prevalece sobre toda norma que disponga lo contrario.

VIII. Razonamiento jurídico. Teoría de las esferas

La teoría de las esferas íntima, privada y social del sujeto permite establecer supuestos de delimitación de conflictos y reglas de solución de los mismos.

La “esfera íntima” es el ámbito absolutamente intangible de protección de la vida privada. El individuo no influye con su comportamiento sobre los demás (art. 19, Const. Nac.), no afecta la esfera de otros individuos o de la comunidad. Este ámbito tiene una protección máxima, al punto tal que se lo ha considerado anterior al Derecho o por lo menos integrado por facultades “exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19, Const. Nac.). La disponibilidad que se reconoce al individuo sobre estos bienes es cada vez mayor, cuando no importa ninguna afectación de derechos de terceros. De tal manera, la regla interpretativa aplicable es la del “principio de la autodeterminación”. Ello provoca un cúmulo de reglas conexas como in dubio pro libertatis, a las que hemos hecho referencia18.

La “esfera privada”, en cambio, está integrada por aquel ámbito que, siendo individual, repercute sobre los demás, tiene alguna influencia. De este modo surge la necesidad de establecer un límite con las otras esferas individuales y lo público. En este campo ubicamos al derecho de propiedad. La regla de solución de conflictos se basa en el respeto recíproco. Si el individuo tiene derechos, tiene también el deber de no infringir los derechos iguales que tienen los demás, de lo cual se deduce que los derechos deben ejercerse de modo tal que no causen a los demás lo que uno no quiere que le causen a sí19.

La esfera social contempla aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. La protección de lo individual es menor, porque se actúa en el ámbito de lo colectivo y tienen prioridad los bienes públicos. En este plano ubicamos al derecho al medio ambiente sano. Aquí, el intérprete debe guiarse por la preservación del bien colectivo. De tal manera, los derechos fundamentales individuales, en esta área, deben ser interpretados de modo tal que, coordinadamente, no conspiren contra el deterioro de tales bienes. De ahí que en la relación entre derecho de propiedad y medio ambiente deba reconocerse una “función ambiental de la propiedad” en virtud de que la multiplicidad de derechos individuales de los propietarios debe coordinarse de manera tal que se orienten en la preservación del bien colectivo.

IX. ¿Qué fue, qué es y qué será el agua para el Derecho?

La regulación del agua potable es un caso interesante para examinar los cambios en el paradigma regulatorio20.

1) El paradigma dominial

Podríamos indicar que este “paradigma dominial” abarca desde el Derecho Romano hasta mediados del siglo XX y posee las siguientes características:

El agua es “objeto” pasivo de regulación, un mero supuesto de hecho.

Las normas se refieren a ella como cosa susceptible de apropiación, y para deslindar la propiedad privada de la pública.

Las aguas se clasifican según el dominio que permiten.

En el ámbito público se actúa para resolver problemas de salud pública.

Los bienes protegidos son la propiedad privada, industrial y la salud pública.

Existe desconexión entre la esfera pública y privada y un modelo reactivo de actuación de corto plazo.

Las normas consisten en el otorgamiento de derechos subjetivos.

Seguidamente mostraremos con más detenimiento algunas de estas características.

Los romanos distinguieron entre res extra commercium, sobre las que no hay apropiación, e in commercium, sobre las que hay tráfico jurídico. Entre las primeras están las res divini iuris, integrada por las res sacræ y las res religiosæ, y las res sacræ21. En general, podría decirse que son cosas vinculadas al desarrollo de la religión y es interesante mencionar que hubo épocas en las que los bosques eran calificados como res sacra, y ello ocurre toda vez que una religión advierte la presencia de los dioses en un sector específico de la naturaleza. El carácter sacro es adquirido mediante una ceremonia ritual que se denominaba consagración o dedicación (dedicatio). Las cosas susceptibles de apropiación son públicas o privadas. Las cosas públicas pertenecen al pueblo romano, dentro del cual estaban el mar, sus costas, los ríos de caudal permanente, los baños y termas.

Es importante señalar que hubo casos en que se consideraba que el agua no era susceptible de apropiación ni pública ni privada. En opinión de Marciano, el agua (aqua profluens) estaba dentro de las “cosas comunes a todos” (res comunes omnius), junto con el aire, porque es imposible apropiarse de ella, nunca es la misma agua porque es fluente. El fundamento es la dificultad de definir los derechos de propiedad sobre una cosa que se transforma permanentemente. En otros casos, los límites se basaban en la necesidad del uso de los ríos, razón por la cual se creó el camino de Sirga, regulado en las Institutas, y que fue recibido por las codificaciones occidentales. En este supuesto, la razón del límite es armonizar intereses competitivos: el de transitar por el río utilizando un camino de Sirga y el del propietario ribereño.

La calificación dentro de las cosas no sagradas abrió el campo a una larga tradición jurídica que encuadró al agua dentro del modelo “dominial”.

El agua, en cuanto bien susceptible de apropiación, entra en la categoría de los bienes privados y bienes del dominio público. Es considerada una cosa, sobre la cual se puede ejercer el dominio, es cosa inmueble o eventualmente mueble, fungible, consumible y divisible.

Si se analiza con detenimiento, el criterio utilizado no se relaciona con el bien (agua) sino con la posibilidad del dominio sobre él, sea éste privado o público.

En el ámbito público el agua fue calificada como un “recurso” y en el ámbito privado como un bien dominial.

Este modelo es el que marcó todas las aproximaciones normativas en el tema. Por ejemplo, el distingo entre el dominio público y privado se basó en la necesidad de deslindar la utilización privada de la pública. En el Derecho argentino quedan comprendidas en el dominio público las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias; el deslinde de los fondos corresponde a las autoridades administrativas, para ordenar los conflictos con los propietarios privados. El Código Civil contiene normas de naturaleza “propietaria”: “Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad” (art. 2350, Cód. Civ.). Las aguas marítimas, las aguas fluviales, las aguas de los ríos son ordenadas según la apropiación posible de ella. Las vertientes y manantiales, que son los lugares por donde el agua subterránea aflora, o que es fuente (caput fontis) se transforman en aguas de valor económico, y por lo tanto se conceden derechos privados sobre ellas.

El análisis de las políticas públicas desde el punto de vista histórico muestra que la mayoría de las medidas se han basado en la protección de la salud humana. Este fenómeno se advierte principalmente a partir del surgimiento de las poblaciones urbanas, de modo muy evidente en el siglo XIX, ya que comenzaron a advertirse los efectos de los residuos cloacales a una escala regional y nacional. Es importante el impacto de las fuentes de polución que surgían de la Revolución Industrial: empresas que producían desechos por el tratamiento de hierro, plantas textiles, tratamiento del papel, automotores, y otras similares.

El efecto conjunto de estas nuevas fuentes se detectó con las epidemias y hubo que actuar rápido. El problema fue enfocado desde el punto de vista urbanístico, y manejado por ingenieros, arquitectos, médicos, que debían atender crisis urgentes. Por esta razón se advierte una perspectiva de corto plazo: invertir en mecanismos de suministro de agua, y en desechos cloacales22. En muchos casos estos sistemas no solucionaron el problema, sino que lo desviaron hacia otras zonas o poblaciones suburbanas.

El diagnóstico y la solución fueron definidos de modo estrecho y con una perspectiva claramente antropocéntrica y de corto plazo.

Las esferas pública y privada son consideradas independientes en todos los campos. En el orden normativo, el Código Civil regula los problemas dominiales y dentro de ellos trata cuestiones sobre aguas; en el ámbito público, las normas administrativas, principalmente las urbanísticas, se refieren a los temas de salud pública.

No existe un entrecruzamiento o un enfoque transversal de los problemas. Éstos, y en el caso del agua es evidente, se adaptan a la normativa, y no generan normas o microsistemas normativos. Esta desconexión impide también una adecuada valoración del bien, y una ordenación de las conductas sociales en el mediano y largo plazo.

En el Derecho Privado, el bien jurídico protegido es el dominio, representativo del patrimonio del ciudadano y de la naciente empresa industrial.

En el sector público se protege la salud pública, en cuanto las políticas se ordenan básicamente al combate contra las epidemias provocadas por el consumo de agua contaminada.

Básicamente, es un modelo antropocéntrico, en el sentido de que el problema a solucionar es la protección humana individual.

2) Visión actual. Los límites

La visión sobre el agua cambió en los últimos años y como consecuencia de ello asistimos a un período de transición; el modelo dominial antropocéntrico presenta debilidades y surgen sus fronteras. Por ello empiezan a advertirse, cada vez con más frecuencia, legislaciones que limitan, con mayor o menor intensidad, el derecho subjetivo sobre el agua. Las fracturas, las incoherencias normativas, los desacuerdos de opinión, muestran la transición hacia una nueva era normativa y un cambio de paradigmas.

La aparición de grandes centros industriales y asentamientos poblacionales a escala nacional y global produjo dos efectos claves:

Incremento de la demanda de uso de agua potable.
Aumento de la contaminación.

Estos dos factores convirtieron al agua potable en un problema relevante, ya que su uso ilimitado no es posible. Este fenómeno se ha constatado en numerosos aspectos: en los ríos surgen problemas de polución por desechos industriales y urbanos, en las aguas subterráneas hay altísimos niveles de contaminación, se detectan problemas por las actividades predatorias difusas de la fauna y flora, la salinización de las aguas dulces. El problema se detecta en todo tipo de espacio y lugar donde el agua es relevante: los mares, las aguas polares, las subterráneas, los lagos, los arroyos; nada escapa al problema.

El problema principal que tuvieron que regular los Códigos Civiles en el período anterior fue la delimitación entre el dominio público y el privado. A esta necesidad respondió la clasificación de las aguas: públicas y privadas, mares y aguas territoriales, curso de los ríos y propietarios ribereños, aguas subterráneas y superficiales.

En la actualidad interesa más el uso que la propiedad.

En primer lugar, el agua admite múltiples usos: abastecimiento para consumo humano directo, doméstico, industrial, irrigación, conservación de fauna y flora, recreación y estético, pesca, generación de energía, transporte.

Estos usos no dependen de la propiedad pública o privada, sino de los interesados en tales finalidades. Por esta razón comienzan a perfilarse sectores vinculados a usos específicos que actúan como centros de interés jurídico, y provocan conflictos. Por ejemplo, el uso recreativo ha entrado en colisión con el uso para la explotación agraria, o entre éstos y el interés estatal para darle un uso en áreas de preservación. En EE. UU., la Corte Suprema ha tratado el tema de la cantidad de agua que el gobierno federal puede destinar a reservas naturales y para usos recreativos23.

Comienza el proceso de privatizaciones, fundamentalmente del uso del agua, y entonces el Estado adjudica derechos sobre el uso del agua a empresas concesionarias. En todo el mundo se discute sobre la privatización de los servicios de suministro de agua; en el caso argentino es un proceso ampliamente cumplido, ya que la mayoría de las provincias privatizaron sus servicios de agua. Ello abre una nueva arena de disputas: entre proveedores del servicio de agua y los usuarios y consumidores.

El sector público comienza a tratar el problema del uso del agua, y surgen las cuestiones de gerenciamiento, calidad, optimización en el uso. Por ejemplo, en Brasil se crea el Sistema Nacional de Gerenciamiento de Recursos Hídricos24. El recurso debe ser gerenciado, administrado, el objetivo es la optimización en el uso. Ello se plantea sobre todo tipo de aguas: aguas dulces, salubres, salinas, sus usos preponderantes, y los niveles soportables de contaminación.

En esta etapa se comienza a imponer límites al derecho dominial.

En el caso de las aguas marinas, se perfila un “Derecho del mar”, con la Convención, de las Naciones Unidas, de Jamaica, en 1902, sobre Derecho del mar, que establece la obligación de los Estados de proteger y preservar el medio marino.

En Argentina se dictó la ley 25.688, sobre gestión de aguas, que establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. La ley dice que a sus efectos se entiende por agua aquella que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas. Concibe a las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso, y se consideran indivisibles.

3) Los desafíos del futuro

El problema del agua va adquiriendo importancia relevante en todo el mundo, de un modo tal que ya no es un mero supuesto de hecho pasivo de la norma, sino un subsistema que motiva sus propias regulaciones y órdenes clasificatorios, como lo fue la tierra en su momento.

El agua es un subsistema ambiental, y un microbien, que al ser afectado produce efectos circulares y sistémicos, como por ejemplo:

La disminución de oferta de agua, al mismo tiempo que el aumento de la demanda de ella.

El desarrollo de métodos para difundir el agua potable influenciando en la disminución de las enfermedades humanas y, al mismo tiempo, la proliferación de enfermedades causadas directamente por la ausencia de agua o por su contaminación.

La sociedad considera que el consumo de agua potable es vital para su subsistencia, y al mismo tiempo, ese consumo multiplica las fuentes de contaminación: desechos domésticos, efluentes industriales, agrotóxicos y pesticidas, detergentes sintéticos, polución térmica, focos dispersos, etcétera.

El bien ha sido llevado a un punto de tensión extrema por el modelo dominial y del uso indiscriminado. La conclusión es que ya no es posible admitir que existe un derecho para todos de usar el agua en cualquier cantidad y para cualquier propósito. Por esta razón, el agua no es un mero supuesto de hecho de los derechos subjetivos, sino que éstos deberán adaptarse al funcionamiento del subsistema, reconociendo su circularidad y naturaleza sistémica.

Ha llegado el tiempo en que debemos pensar el problema del agua en términos de escasez, y de intereses competitivos que deben ser justamente reconciliados25.

Los interrogantes que vienen son arduos y, por ejemplo, se ha dicho26: ¿cuánta agua puede usar un individuo?; ¿cuánta cantidad de agua debe ser destinada a mantener las especies acuáticas?; ¿cómo debe ser adjudicado el bien escaso entre intereses competitivos?

Las respuestas a estos problemas no son sencillas y tienen un alto grado de impacto en las instituciones.

Hay una corriente de pensamiento que sostiene la privatización general del agua potable, con base en varios argumentos:

El sistema regulatorio centralizado, estatal y burocrático, está agotado, y es mucho más eficaz pasar a un sistema donde cada uno tenga un incentivo para valorar el bien que utiliza, porque paga por ello.

La ausencia de estos estímulos individuales para la tutela de los bienes colectivos genera lo que se denomina la “tragedia de los bienes comunes”, porque hay una sobreutilización derivada de la falta de incentivos para cuidarlos; si nadie es propietario, nadie se preocupa por cuidar el bien. El acceso de todos e ilimitado al agua ha provocado grandes daños: ha llevado a que las ballenas estén en extinción, los pescados estén disminuyendo drásticamente, los ríos se contaminen, y los lagos estén llenos de barcos de todo tipo. No hay mecanismos de mercado para adjudicar los recursos entre intereses competitivos, y nadie tiene interés en la protección.

Hay una analogía entre un “derecho del agua” y un “derecho sobre la tierra”, y si fracasó el socialismo sobre la tierra y triunfó el derecho de propiedad, no hay razón alguna para pensar que el socialismo sobre el agua va a ser un buen método27.

La concesión de derechos de propiedad sobre un río para ofrecer un incentivo para controlarlo, evitar las inundaciones, las crecidas repentinas.

La tradicional objeción de que no pueden darse usos privados sobre el agua porque es un bien esencial para nuestras vidas y bienestar no se considera importante, porque también la tierra es vital y nada impidió la concesión de derechos propietarios.

La propuesta de estos autores es tratar el agua exactamente igual que la tierra, otorgando derechos subjetivos de propiedad que serán adjudicados mediante mecanismos de mercado. Ello conduce a la privatización o a la concesión de permisos de uso transable en toda clase de situaciones vinculadas al uso de aguas: acuíferas, ríos, canales, estuarios, lagos, aguas subterráneas, agua para irrigación, reservas, etcétera.

La tutela de estos derechos de propiedad debe ser fuerte, al igual que acontece con la tierra, de modo que toda afectación de la misma debe ser indemnizada28. El concepto de propiedad es extendido al Derecho contractual en el sentido de que todo incumplimiento contractual de proveer agua a los granjeros debe ser indemnizado aunque se invoque el interés público. Cualquier cambio en la relación con los propietarios ribereños constituye una expropiación indemnizable29. Se sostiene que una regulación estatal que afecta el derecho de usar el agua de modo total constituye una expropiación. El derecho de usar el agua es de naturaleza usufructuaria y no consiste solamente en la cantidad que se use, sino en la disponibilidad misma del uso.

El argumento central es la distribución de los costos. Ninguna persona razonable desea la extinción de peces y animales, pero cuando decidimos protegerlos también debemos definir quién debe soportar la carga. Si consideramos que es de interés público tomar derechos privados para proteger especies en extinción, deberíamos hacernos cargo de los costos.

Las principales críticas a esta posición se basan en la dificultad de aplicar derechos de propiedad y en los efectos adversos que ello puede tener30.

En cuanto a la primera objeción se puede afirmar que los cursos de agua se prestan muy poco a la delimitación. Además, hay una interrelación constante entre los diferentes cuerpos de agua, ya que los océanos están vinculados de múltiples maneras; cada lago está relacionado con otras fuentes; el agua de la superficie está conectada con el agua subterránea. El agua no sólo está conectada horizontalmente, sino también verticalmente, ya que cada partícula, cada molécula, es a un tiempo agua del océano y en un tiempo posterior se evapora, y viaja entre las nubes. El curso de los ríos cambia constantemente. Para los partidarios de la tesis de mercado estos obstáculos son superables. La tierra también está interconectada, y también hubo serios problemas para fijar límites en los primeros tiempos, pero luego se logró un sistema aceptable de delimitación. Con instrumentos científicos precisos se puede identificar, y usar marcas para definir límites.

En cuanto a los efectos adversos, es evidente que se puede provocar una exclusión social muy fuerte respecto del acceso a diferentes usos del agua, lo cual crearía un problema muy grave en toda la población planetaria.

El otro enfoque, que es adoptado por la Constitución argentina, considera que el ambiente es un bien colectivo con las siguientes características;

La indivisibilidad de los beneficios, puesto que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan. Ello trae como consecuencia la prohibición de la apropiación privada o individual y el carácter difuso de la titularidad.

El principio de la no exclusión de beneficiarios, puesto que todos los individuos tienen derecho al medio ambiente, aun las generaciones futuras.

De acuerdo con esta calificación, no es posible afirmar la existencia de derechos subjetivos de propiedad individual sobre el ambiente como macrobien ni sobre el agua como microbien. No impide en cambio la concesión de derechos de uso y de gestión, como ocurre con los servicios de suministro de agua potable. En estos supuestos es legítimo cobrar un precio que se fije conforme a criterios prefijados en el acto de concesión. Sin embargo, en estos supuestos hay un límite que impide la exclusión de personas con derechos de acceso a bienes primarios, y por ello se habla de un derecho fundamental al agua potable.